Yabancı yatırım, uluslararası ekonominin şekillenmesinde etkili olması nedeniyle giderek artan bir önem arz etmektedir. Uluslararası yatırımların popülerliğinin artmasına yardımcı olan enstrümanlarından biri de ikili yatırım anlaşmalarıdır (“İYA”). Bu tip uluslararası anlaşmaların tarafları devletler olsa da, bu anlaşmaların amacı, yabancı özel yatırımcılara ev sahibi devlete karşı uluslararası tahkim heyetleri nezdinde dava açabilmeleri için bir takım haklar tanıyarak yatırımcılara koruma sağlamaktır. Bu haklar, ev sahibi devlet ile yabancı yatırımcının devletinin taraf olduğu İYA tarafından sağlanmış bir hakkın ihlali halinde kullanılmaktadır.
Bugün, 2500’den fazla İYA yürürlüktedir. İYA sayısının çokluğuna ek olarak, Uluslararası Yatırım Anlaşmazlıkları Çözüm Merkezi (“ICSID”), 1966’daki kuruluşundan beri uluslararası yatırım hukukunu, otonom, çok taraflı ve uzmanlaşmış bir yapı sunarak desteklemektedir. Elbette, bu durum yatırım uyuşmazlıklarının çözümlenmesini İYA’nın Taraf Devletleri için kolaylaştırmakta ve uluslararası yatırım akışını teşvik etmektedir.Bu olumlu gelişmelere karşın, bir anlaşmanın yorumlanması ve uygulanması, bazı zamanlarda ise tarafların kötü niyeti, yargı ve prosedürel konular da dahil olmak üzere, meşruiyete ilişkin birtakım soruları akıllara getirmektedir. Bu tür durumlarda, “usul suistimali” kavramı, prosedürel hakların suistimalinin mevcut olduğu durumlarda, bu hakların kullanımını kısıtlamak için gündeme gelebilmektedir. Öğretide usul suistimalini kendi başına bir kavram olarak kabul eden hukukçuların yanında, “hak suistimali” kavramının prosedürel bir unsuru olarak nitelendiren görüşler de mevcuttur. Bu nedenle, makalemizde öncelikle hak ve usul suistimali kavramlarının benzer ve farklı özellikleri ele alınmıştır. Usul suistimali kavramı ise uygulamada sıklıkla görülen anlaşma seçimi (treaty-shopping) ve forum seçimi (forum-shopping) ile paralel yargılamalar özelinde incelenmiş olup, bulgular sonuç bölümünde değerlendirilmiştir.
Uluslararası Yatırım Tahkiminde Usul Suistimali ve Hak Suistimali Kavramları
1. Hak Suistimali
Hak suistimali kavramı veya hak suistimali prensibi, uluslararası mahkemeler ve heyetler tarafından geniş ölçüde kabul edilen ve uygulamada kullanılan bir konsepttir. Roma Hukuku’ndaki “sic utere iure tuo ut alienum non laedas” prensibinden doğan bu kavram, kişilik haklarının başkalarına zarar vermeyecek şekilde kullanılması ile ilişkilidir. (A. Kiss, Abuse of Rights, 1 Encycl. Publ. Internat. L. (North-Holland, Amsterdam and New York), p.4, 1992)Bu nedenle, hak suistimali prensibi, bir hakkın kullanılmasına yönelik bazı kısıtlamaları da beraberinde getirir.
Yatırım hakem heyetleri, yatırımcıların uyruğunu tespit etmek için hak suistimali prensibini benimsemişlerdir. ICSID de bu prensibi kendi nezdinde görülen davalarda uygulamaktadır. Ancak, uluslararası yatırıma objektif bir koruma ve teşvik sağlamak amacıyla, ICSID Konvansiyonu’na iki koşul eklenmiştir.Bu iki koşuldan biri uyuşmazlığın yatırımın kendisinden çıkması şartı (ratione materiae), bir diğeri ise yatırımcının ev sahibi devletin değil, anlaşmanın tarafı olan diğer taraf devletin uyruğunda olmasıdır (ratione personae).(ICSID Convention Article 25(1); Rudolf Dolzer and Christoph Schreuer, Principles of International Investment Law (OUP 2008) 236).Yıllar içerisinde, yatırım uyuşmazlıkları ICSID tahkimine sunuldukça, bu şartların uluslararası yatırım anlaşmalarındaki kapsamı da geniş ölçüde tartışılmıştır. Buna ek olarak, ICSID tahkimine erişebilmek için daha avantajlı kriterlere sahip uluslararası yatırım anlaşmaları arasında yaptıkları seçimi ifade eden “treaty shopping” kavramı, bu tartışmayı 2000’li yılların başında daha karmaşık hale getirmiştir (ICSID Review, Vol. 29, No. 3, 2014, p. 628).Bu tartışmaya bir cevap sunmak ve bu tür uygulamaların meşru olup olmadığı veya ICSID tahkimine erişim sağlamak için hak suistimaline neden olup olmadığını belirlemek amacıyla, ICSID hakem heyetleri Konvansiyon’da öngörülen yetki ve görevle ilgili kriterlerin yorumlanması için hem şekli hem de teleolojik yaklaşımı benimsemişlerdir. (Rimantas Daujotas, ‘Jurisdiction Ratione Personae and Corporate Nationality in International Investment Arbitration: Legitimate Corporate Planning or Abuse of Right?’ (2012) 7(1) Intl Econ L eJournal, p.5)
Şekli yaklaşım argümanı, İYA’nın taraflarınca kabul edilen şartların, Konvansiyon’nun dış sınırları üzerinde geçerli olması gerektiğine ilişkindir.(Rimantas Daujotas, ‘Jurisdiction Ratione Personae and Corporate Nationality in International Investment Arbitration: Legitimate Corporate Planning or Abuse of Right?’ (2012) 7(1) Intl Econ L eJournal, p.8) Bu argüman, ICSID Konvansiyonu’nun ve İYA’ların uluslararası özellikleri nedeniyle, bunların yorumlanmasının Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’ne (“Viyana Sözleşmesi”) uygun olarak yapılması gerektiğini ifade eden teleolojik yaklaşımın karşıtıdır.Viyana Sözleşmesi Madde 31(1)(a)’de ifade edildiği üzere, bir anlaşmanın terimleri ve amaçlarının sıradan anlamları “iyi niyet” çerçevesinde ve uluslararası hukukun ilgili kuralları ile birlikte yorumlanmalıdır.Bazı akademisyenler, bir tarafın diğer tarafın sözüne güvenebilmesini iyi niyet prensibinin bir kriteri olduğunu düşünmektedir, zira makul bir kişi karşı tarafın sözünü belli durumlar çerçevesinde algılamış olabilir. Bu nedenle, hak suistimali kavramı, iyi niyet kavramı ile yakından ilişkili kabul edilmiştir. Böylece, hakların suistimal edilmesi kavramı, iyi niyet kavramının belirsizliği nedeniyle bazı durumlarda daha fazla tercih edilmektedir.(B. O. Iluyomade, Scope and Content of a Complaint of Abuse of Right in International Law, 16 Harv. Int’l. L. J. 47, 92, 1975, pp. 50-51)
2. Usul Suistimali
Usul suistimali, hak suistimali kavramının bir alt türü olarak, prosedürel hakların kötüye kullanılmış olduğunun varsayıldığı durumlarda, bu hakların kullanılmasının kısıtlanması ile ilgilidir Bu kavram, öğretide de özetlendiği üzere, “yargılama usulünün adil düzeni ile ilgilidir. [Bu kavram] tüm büyük hukuk sistemlerinde ortak olup, uluslararası hukuk sistemi de dahil olmak üzere, herhangi bir hukuk sisteminde, bir heyet tarafından heyetin kendi işlemlerini düzenleme yetkisinin kullanılmasında uygulanabilir”(Vaughan Lowe, Overlapping Jurisdiction in International Tribunals, AYBIL, Volume 20, 1999, p.203).Bu, aynı zamanda uluslararası hukukun “iyi niyet” prensibi ile bağlantılı olup, hatta bu prensipten türetilmiş olup, yatırım hukukunda da uygulanabilmektedir. Uluslararası anlaşmalar usul suistimaline ilişkin hükümleri genellikle içermese de, kavramın genişliği usul suistimalinin öngörülemeyecek durumlara da adapte edilebilmesini sağlamaktadır. (ICSID Review, Vol. 33, No. 1 (2018), p. 317)Böylece, bu kavramın genellikle tüm hukuk sistemlerinde ortak olan hukuk ilkesini oluşturduğu görülmüştür. Usul suistimali prensibine aynı zamanda Uluslararası Daimi Adalet Divanı, Uluslararası Adalet Divanı ve Dünya Ticaret Örgütü’nün Temyiz Organı tarafınca da atıfta bulunulmaktadır. (Eric De Brabandere, Good Faith’, ‘Abuse of Process’ and the Initiation of Investment Treaty Claims”, Journal of International Dispute Settlement, 3, p. 11)
Hak suistimali ve usul suistimali arasındaki bağlantıya ilişkin olarak, Uluslararası Adalet Divanı Statüsü’nün tefsiri usul suistimalini, “uluslararası hukukun ve iç hukukun genel bir prensibi olan, hak suistimalinin yasaklanmasının özel bir uygulaması”olarak tanımlamıştır. Kavram, usule ilişkin belgelerin veya hakların, tesis edildikleri amaçlardan farklı amaçlar için kullanılmasından ortaya çıkmaktadır.(Robert Kolb, ‘General Principles of Procedural Law’, in Andreas Zimmermann, Christian Tomuschat, Karin Oellers-Frahm, Christian Tams, and Tobias Thienel (eds.), The Statute of the International Court of Justice: A Commentary (Oxford: Oxford University Press, 2006), pp. 831-832)Uluslararası Hukuk Derneği (“ILA”) Uluslararası Ticari Tahkim Komitesi, 2004 Raporu’nda, “usul suistimali” kavramını daha geniş çaplı tanımlamıştır. Raporda, bir mahkemenin, taraflardan birine adaletsizlik yaratması karşısında mahkeme prosedürünün kötüye kullanılmasını önlemesini vegerektiriyorsa diğer tarafın davranışları usul kurallarının tam anlamıyla uygulanması açısından tutarsız olmasa bile, usul suistimalini önlemek için mahkemenin uygun kararları alabileceği açıklanmıştır.(ILA Committee on International Commercial Arbitration, Interim Report: “Res judicata” and Arbitration (2004))
Bu nedenle usul suistimali kavramı, davacının usule ilişkin geçerli bir hakkı olsa bile bu hakkı kullanamayacağı, zira kullanıldığı takdirde, usule ilişkin bu hakkın suistimal edildiği anlamına geleceğini ifade etmektedir.
Yatırım tahkimi heyetleri, İYA’lar çerçevesinde ve ilgili diğer uluslararası anlaşmalar çerçevesinde uluslararası hukuk kuralları ve uygulanacak hukuka uygun olarak karar verme yükümlülükleri bulunmaktadır. Uluslararası yatırım tahkimi davalarında uyuşmazlığın her iki tarafı da tahkim sürecinde farklı şekillerde usul suistimaline kalkışabilirler. Örneğin; tahkim davasının taraflarından biri sadece uyuşmazlığı tahkim ile çözümlemek yerine, süreç içerisinde anlaşmaya zorlamak için tahkime başvurabilir ve tahkim masrafları ile hakem ücretlerinin ödemelerini geciktirmek suretiyle defalarca itiraz başvuruları yaparak veya başka yöntemler ile tahkim sürecinin her aşamasını uzatmaya kalkışabilir. Öte yandan, taraflardan biri diğerini anlaşmaya zorlamak isteyebilir veya daha sonrasında tahkim kararının iptal edilmesine veya uygulanmasının engellenmesine neden olabilecek, tahkim sürecindeki kusurlu hareketlerin ortaya çıkmasına neden olabilir. (Arthur X. Dong, Abuse of Process and Regulation in Commercial Arbitration – A Chinese Perspective, Journal of Arbitration Studies, Vol. 25 No. 3 1 September, 2015, p.93)
Ancak, karar verme mekanizmalarının bütünlüğünün muhafaza edilmesi amacıyla, usulün suistimal edilmesi ile ilgili konular da dahil olmak üzere, usule ilişkin meselelerde karar verme yetkisi yatırım tahkimi heyetlerine aittir.Uluslararası Yatırım Anlaşmazlıkları Çözüm Merkezi Tahkim Usul Kuralları’nın 10. Maddesi de, hakem heyetinin tahkim sürecinin yürütülmesi için gerekli emirleri verme yetkisine sahip olduğunu ifade etmiştir. Buna ek olarak, UNCITRAL Madde 17(1)’de hakem heyetinin, taraflara eşit olarak davranılması ve yargılamanın uygun bir aşamasında tarafların her birine durumunu sunma fırsatının tanınması şartıyla, tahkimi uygun gördüğü şekilde yürüteceğini ifade etmiştir.
Ayıca, ICSID Konvansiyonu Madde 41 ve 44 ile ICSID Tahkim Kuralları Madde 41 de bu konu kapsamında değerlendirilebilir. ICSID Konvansiyonu Madde 41, “Heyet yetkili olup olmadığını kendisi kararlaştıracaktır. Uyuşmazlığa, bu uyuşmazlığın Merkez’in yargı alanı içerisinde olmadığı veya diğer nedenlerle, Heyet’in yetki sınırları içerisine girmediği biçiminde taraflardan birinin itiraz etmesi halinde, itirazın geçerliliğini veya ön bir soru olarak mı ele alınması gerektiğini Heyet belirleyecektir”ifadesi ile heyetin yetkisini açıklamıştır.Bununla birlikte, ICSID Konvansiyonu Madde 44, taraflarca aksine bir anlaşmaya varılmadığı takdirde, tahkim sürecinin maddenin bulunduğu bölüm hükümlerine ve tarafların tahkime başvurduğu tarihteki tahkim kurallarına göre yürütüleceğini ifade etmiştir.
Dolayısıyla bir ICSID tahkim davasında usulüm suistimal edilip edilmediği konusunda tarafların beyanlarını aldıktan sonra nihai kararı verecek mercii ilgili ICSID hakem heyetidir. Hakem heyeti eğer ICSID tahkim davasının açılmasını bir “usul suistimali” olarak değerlendirir ise o zaman bu davayı bakmaya yetkisinin olmadığına hükmetmeli ve davanın yetkiden reddine karar vermelidir.
Phoenix Action (ICSID Dava No.ARB/06/5), Cementownia(ICSID Dava No. ARB(AF)/06/2) ve Europe Cement (ICSID Dava No. ARB(AF)/07/2)davalarında da görüldüğü üzere, yatırım tahkiminde usulün suistimal edildiği iddia edildiği zaman, hakem heyetleri yukarıda bahsi geçen hükümlere özel olarak atıfta bulunmamakla beraber ICSID Konvansiyonu Madde 41 ve Ek Hizmetler Kuralları Madde 35’e dayanmışlar ve bu davalara bakmaya yetkili olmadıklarına hükmederek söz konusu davaları reddetmişlerdir.(John P. Gaffney, ‘Abuse of Process’ in Investment Treaty Arbitration, Journal of World Investment & Trade, 11(4) (2010), p.522-523; Phoenix Action Ltd. v. The Czech Republic, ICSID Dava No. ARB/06/5, 15 Nisan 2009, Hüküm; Lukas Vanhonnaeker, Shareholders’ Claims for Reflective Loss in International Investment Law, Cambridge University Press, s.198; Europe Cement v. The Republic of Turkey, ICSID Dava No. ARB(AF)07/2, 13 Ağustos 2009, Award )
Usul Suistimali Türleri
1. “Anlaşma Seçimi” (Treaty Shopping) Aracılığıyla Usul Suistimali
Uluslararası yatırım anlaşmalarında ve yatırımları korumak için çıkartılan kanunlarda “yatırımcı” ve “yatırım” terimlerigüncel ve geleneksel yaklaşımlara cevap vermek için kati ve kesin bir çerçevede tanımlanmamışlardır. Bu nedenle,yatırım anlaşmalarının koruması, bir veya daha fazla tüzel kişilik aracılığıyla yapılan dolaylı yatırımlara kadar uzanır. Tahkim içtihatlarıyla da onaylandığı gibi, basiretli bir yatırımcı, bazen birden fazla yatırım anlaşması kapsamında korunmasını en üst düzeye çıkarmak ve uluslararası bir tahkim forumunda iddiasını öne sürebilme imkanlarını artırmak için, kurumsal yapısını tasarlamayı tercih etmektedir. Bu yöntem, “anlaşma seçimi” olarak bilinmektedir.(Emmanuel Gaillard, Abuse of Process in International Arbitration, ICSID Review (2017), s.3)Başka bir deyişle, anlaşma alışverişi kavramı, uyrukluğu bulunan devletin taraf olduğu İYA yerine, ev sahibi Devlet ile üçüncü bir devlet arasındaki farklı bir İYA’nın faydalarını elde etmek isteyen yabancı yatırımcının bilerek yaptığı bir uygulamayı ifade eder.(M. Skinner, C.A. Miles and S. Luttrell, ‘Access and advantage in investor-state arbitration: The law and practice of treaty shopping’, Journal of World Energy Law and Business (2010), s.260; P. Muchlinski, ‘Corporations and the Uses of Law: International Investment Arbitrationas a ‘Multilateral Legal Order”, OnatiSocio -Legal Series, s.1) Buna ek olarak, “forum seçimi” (“forum-shopping”) de daha iyi bir sonuç alabilmek için, yargılamada en lehe kararı verebilecek olan yetkili mahkemenin, veya hakem heyetinin, seçimini ifade etmektedir (P. Mankowski/W.Wurmnest, Festschrift für Ulrich Magnus zum 70 içerisinde Ferrari, Forum Shopping: A Plea for a Broad and Value-Neutral Definition, Geburtstag (Sellier Europ. Law Publ: Munchen 2014, 385-401, sayfa 396).
Anlaşma seçimindeki ana unsurlardan biri, yatırımcıların geniş bir uygulama alanı sunan çeşitli ve bir arada var olan anlaşmalardan etkilenme eğilimidir. İzin verilen yatırım anlaşmaları şartları ve yurtdışında iştirak kurmanın veya başka bir yargı alanı içerisine taşınmanın getirdiği nispeten düşük maliyet sayesinde, bazı şirketler ev sahibi devlet ile anlaşmazlık ortaya çıktığında meşru yatırım korumasının sınırlarını zorlamaktadır. (S.W. Schill, Investment Treaties: Instruments of Bilateralism or Elements of an Evolving Multilateral System?, Paper for the 4th Global Administrative Law Seminar, Viterbo, 13-14 Haziran 2008, s. 13; Emmanuel Gaillard, Abuse of Process in International Arbitration, ICSID Review (2017), s.3)
Bu yöntem, aynı zamanda yatırımcının uyruğunun bulunduğu devlet ile ev sahibi devlet arasında İYA olmaması durumunda hem yatırımcılara hem de yatırımcılara sunulan korumayı iyileştirmek için veya menfaatin bulunduğu ülke ile ev sahibi ülke arasındaki İYA daha sınırlı olduğunda sunulan genel koruma seviyesini artırmak amacıyla, bazı ülkeler tarafından kullanılan daha koruyucu İYA türlerinden yararlanabilmek için de tercih edilmektedir. (Yael Ribco Borman, Treaty Shopping Through Corporate Restructuring of Investments: Legitimate Corporate Planning or Abuse of Rights?, Nikos Lavranos, Ruth Kok, etal. (eds.), Hague Yearbook of International Law 2011. Copyright 2012 Koninklijke Brill NV. ISBN 978 9004 23178 8., 359-389, s. 365)
Anlaşma seçimi ile ilgili olarak, usul suistimali unsuru, kurumsal bir davacının, ev sahibi devlet ile öngörülebilen, ancak henüz tamamen açıklığa kavuşmamış bir uyuşmazlığa erişim elde edebilmek için yatırımlarını yaptığında veya yatırımlarını yeniden yapılandırdığında ortaya çıkmaktadır.(Emmanuel Gaillard, Abuse of Process in International Arbitration, ICSID Review (2017), s. 4) Anlaşma seçimi iki ana durumu kapsamaktadır: İYA tarafından kapsamlı bir koruma sağlamak için yabancı yatırımın planlanması ve yatırımın yapılmasından sonra, yatırımcı tarafından gerçekleştirilen düzenlemeler. (Yael Ribco Borman, Treaty Shopping Through Corporate Restructuring of Investments: Legitimate Corporate Planning or Abuse of Rights?, Nikos Lavranos, Ruth Kok, etal. (eds.), Hague Yearbook of International Law 2011. Copyright 2012 Koninklijke Brill NV. ISBN 978 9004 23178 8., 359-389, s. 361)
1.1 İYA Korumasına Erişmek İçin Yabancı Yatırımın Planlanması
İlk durum, uluslararası şirket grupları tarafından yapılan yabancı yatırımlardan doğmaktadır. Bu tür operasyonlarda, ana şirket, yatırımının korunmasını sağlamak için, ev sahibi devlet ile arasında yatırımcının daha lehine hükümler içeren bir İYA’ya taraf olan ülkede paravan bir şirket kurarak bu yatırımın “milliyetini” ilgili İYA kapsamında planlamakta ve yatırımlarını bu şirket üzerinden yönlendirmektedir.Ancak, İYA’larda yer alan “yatırımcı” ve “yatırım” tanımlarının geniş anlamlarıyla yorumlanması nedeniyle, şirket planlaması her zaman direkt olarak bir usul suistimaline yol açtığı anlamına gelmeyebilir. (Yael Ribco Borman, Treaty Shopping Through Corporate Restructuring of Investments: Legitimate Corporate Planning or Abuse of Rights?, Nikos Lavranos, Ruth Kok, etal. (eds.), Hague Yearbook of International Law 2011. Copyright 2012 Koninklijke Brill NV. ISBN 978 9004 23178 8., 359-389, s.366)Bu nedenle, tahkim içtihatlarında da tespit edildiği üzere, usul suistimali her olayda, olaya özgü unsurlar üzerinden tespit edilir. Buna ek olarak, bir sonraki başlıkta yer alan unsurların, bu senaryoda yer alması halinde, usul suistimalinin varlığına işaret edebilir.
1.2 Yatırımın Yapılmasından Sonra Yatırımcı Tarafından Gerçekleştirilen Düzenlemeler
Yatırımın yapılmasından sonra yatırımcı tarafından gerçekleştirilen, şirketin yeniden yapılandırılması gibi düzenlemeler de bir başka ve ilk senaryodan daha tehlikeli sonuçlar doğurabilecek durumları ifade etmektedir.Bu tür bir yeniden yapılanma sonucu değişen şirketin yasal, mülkiyet, operasyonel, finansal ve diğer yapılarındaki değişiklik ile şirketin mevcut menfaatleri de değişmiş olmaktadır. (Yael Ribco Borman, Treaty Shopping Through Corporate Restructuring of Investments: Legitimate Corporate Planning or Abuse of Rights?, Nikos Lavranos, Ruth Kok, et al. (eds.), Hague Yearbook of International Law2011. Copyright 2012 Koninklijke Brill NV. ISBN 978 9004 23178 8., 359-389, s.367)
Aslında yatırımcıların, İYA’ların her birinde belirlenen karakteristik hak ve yükümlülükler dışında, ev sahibi devletin ihlallerine karşı kendilerini korumak için yatırımlarını yeniden yapılandırma hakkına sahip olduğu ifade edilmiştir. İYA’ların altında hak ve yükümlülüklerin yorumlanması ve uygulanması amacıyla uluslararası hukukta kullanıldığı için, şirket planlamasının meşruiyeti ile hakların suistimal edilmiş olmasını ayıran unsur, “iyi niyet” unsurudur. (Europe Cement Investment & Trade S.A. v. Republic of Turkey, 13 August 2009, ICSID, Hüküm, paragraf 171; Amco Asia Corporation and others v. Republic of Indonesia, 20 November 1984, ICSID, Hüküm; Plama Consortium Limited v. Bulgaria, 27 Ağustos 2008, ICSID, Hüküm; Inceysa Vallisoletana S.L. v. Republic of El Salvador, 2 Ağustos 2006, ICSID, Hüküm.)Girişimciliğe yönelik menfaatler ile kamu menfaatleri ve düzeni çatıştığında, sınırlar ne kadar katı olursa, yatırımcının da ticari faaliyetlerine yönelik kararlarını takip etmek için hareket alanı o kadar dar olacaktır.Öte yandan, bu sınırlar ne kadar esnek ise, yatırım tahkimi isteminin suistimal edilmesi potansiyeli de bir o kadar büyük olacaktır (Björn P. Ebert, Forum Shopping, Treaty Shopping, Nationality Planning and International Investment Law: Quo Vadis?, ZDAR Abschiedsheft Juli 2018, s.28).
Bu prensip, Phoenix Action v. Czech Republic(ICSID Dava No.ARB/06/5)davasında Hakem Heyeti tarafından, “sadece uluslararası iyi niyet ilkesine uygun olarak yapılan ve sistemi kötüye kullanmaya çalışmayan yatırımlar korunur” tespitine varılarak vurgulanmıştır. Buna paralel olarak, Saipem S.p.A v. Bangladesh (ICSID Dava No.ARB/05/07)davasının heyeti, genellikle, uluslararası hukukta, bir hakkın, özünde amaçlanandan farklı bir amaç ile kullanılmasının hak suistimaline yol açacağı yorumunda bulunmuştur.
Bu tür örnekler göz önüne alındığında, Phoenix Action v. Czech Republic(ICSID Dava No.ARB/06/5)davasında da belirtildiği üzere, davacının uluslararası tahkim yargılamasına erişim elde etmek için yasal bir kurgu oluşturması halinde, hak suistimalinde ve dolayısıyla usul suistimalinde bulunduğu var sayılabilecektir. Saluka Investments BV v. Czech Republic(PCA Dava No.2001-04)davasının heyeti, bir İYA’nın tarafı olmayan bir devlet ile gerçek bir bağlantısı bulunmayan ve o devletin yasaları uyarınca kurulmamış başka bir şirket tarafından kontrol edilen, aslında sadece paravandan ibaret olan bir şirketin ilgili İYA hükümlerinden faydalanma hakkına sahip olmadığını analiz etmiş ve böylece suistimalin varlığını tespit etmiştir.Bu,Phoenix Action v. Czech Republic(ICSID Dava No. ARB/06/5)davasında detaylandırılmış ve yatırımcının ev sahibi devlet ile ekonomik faaliyetlerde bulunmasına yönelik gerçek bir niyeti olup olmadığının değerlendirilmesi için dört kriter öne sürülmüştür:
(i) Yatırımın zamanlaması
(ii) Öne sürülen talebin zamanlaması
(iii) Ticari işlemin esası
(iv) Operasyonun gerçek niteliği
Bu davada, hakem heyeti konuya ilişkin olarak Phoenix Action’ın ekonomik faaliyetlerde bulunmak amacıyla değil, yalnızca Çek Cumhuriyeti’ne karşı uluslararası bir dava açmak için “yatırım” yaptığını belirtmiştir. Heyete göre, sözde yatırım ulusal ekonomik faaliyette bulunmak için değil, yalnızca uluslararası hukuki faaliyetlere girişmek için yapılmıştır. “Yatırımın” yegane amacı, önceden var olan bir iç anlaşmazlığı, ikili yatırım anlaşması kapsamında ICSID tahkimine tabi olan uluslararası bir uyuşmazlığa dönüştürmektir. Bu tür bir işlem gerçek bir işlem olmayıp, ICSID sistemi altında korunan bir yatırım olarak görülmemektedir.
Sonuç olarak, yatırımcıların istedikleri herhangi bir şirket tipini benimseyebildikleri ve İYA’lar ile geniş “yatırım” ve “yatırımcı” tanımları tarafından tesis edilen kolaylıklar ile şirketlerini özgürce yeniden yapılandırılabilecekleri doğrudur. Ancak, yatırımcıların ayrıca iyi niyet prensibine uymaları ve hak suistimalinden kaçınmaları gerekirken, heyetin de yatırımcı tarafından yapılan bir suistimalin varlığını tespit ederken, anlaşmanın lafzı ve fiili durum da dahil olmak üzere, uyuşmazlığın tüm unsurlarını dikkate alması gerekecektir(Yael Ribco Borman, Treaty Shopping Through Corporate Restructuring of Investments: Legitimate Corporate Planning or Abuse of Rights?, Nikos Lavranos, Ruth Kok, etal. (eds.), Hague Yearbook of International Law 2011. Copyright 2012 Koninklijke Brill NV. ISBN 978 9004 23178 8., 359-389, s.370). Yatırım yapılandırılmasına ve yeniden yapılandırılmasına bir sınırlama getirebilmek için, İYA’ların ilgili hükümlerinin kısıtlayıcı bir şekilde yorumlanması veya şirket tüzel kişiliğinin kaldırılması prensibi gibi farklı yaklaşımlar önerilmiştir. Ancak, öğretide de bahsedildiği üzere, yatırım yapılandırılması ve yeniden yapılandırılması meşru girişimcilik tedbirlerine örnek oluştururken, yatırım anlaşması tahkimine erişimin iyi niyet prensibine aykırı ve dolayısıyla suistimal oluşturacak şekilde gerçekleştirildiğine ilişkin örneklerin mevcudiyeti sebebiyle hakların suistimal edilmesinin yasaklanmasının da bu konudaki makul sınırların belirlenmesi için en uygun seçenek olduğu görülmektedir.(Björn P. Ebert, Forum Shopping, Treaty Shopping, Nationality Planning and International Investment Law: Quo Vadis?, ZDAR Abschiedsheft Juli 2018, s.28)
2. Paralel Yargılamalar Aracılığıyla Usul Suistimali
Tahkim yargılamalarında suistimale yol açabilecek eylemlerden biri de iddiayı en yüksek başarı şansının olduğu düşünülen hukuk sistemi içerisinde sunarak, başarı şansını en üst düzeye çıkarmak için tahkim yargılaması sayısının çoğaltılması olabilir. Elbette, davacının, taraflar arasındaki tahkim anlaşması şartlarına uygun olduğu sürece, çıkarları için bir mahkeme veya yetki alanı tercih etmesi sakıncalı görülmemektedir. Bu gibi durumlarda, usul suistimali, davacının başarı şansını en üst düzeye çıkarmak için aynı veya ilgili anlaşmazlığı çözmek için birden fazla işlem başlattığında ortaya çıkmaktadır. Buna paralel yargılama adı verilmektedir.
Paralel yargılama, tamamen bir devletin iç hukukunda ortaya çıkabilir. Buna ek olarak, birden fazla devletin hukuk sitemlerini, uluslararası kamu hukuku davalarını veya hem uluslararası kamu hukuku hem de iç hukuktaki işlemleri içerebilir. Bu yöntem, davalı taraf için önemli derecede zarar vericidir, zira davalıyı çeşitli tahkim heyetleri önünde aynı uyuşmazlığa ilişkin olarak birden çok iddia karşısında savunma yapmaya zorlar ve bu nedenle ciddi bir maliyete ve gecikmeye yol açar. Bunun nedeni, hakimler, hakemler veya her ikisi karşısında görülen yargılama süreçleri şeklinde çıkabilmesidir.(Robin F. Hansen, Parallel Proceedings in Investor-State Treaty Arbitration: Responses for Treaty-Drafters, Arbitrators and Parties, the Modern Law Review, Volume 73, July 2010, No:4, s. 529)
Paralel yargılamalar, kendi içlerinde tutarsız yasal sonuçların ortaya çıkmasına yönelik risk taşıdıkları için de sorunludur. Ayrıca, tazmin edilen aynı zararın tekrar tazmin edilmesi, birbiriyle yarışan veya çakışan sonuçların ortaya çıkma ihtimali ve buna bağlı olarak, hukuki güvence eksikliği ile birlikte, taraflar için artan maliyetler ve yargılama süreci içerisinde doğabilecek verimsizlikler, paralel yargılamalar veya paralel işlemler nedeniyle ortaya çıkan diğer tehlikeler arasında sayılabilir.
Uyuşmazlığın tarafları arasındaki özel bir anlaşma ile yetkilendirilen hakem heyetleri, iki veya daha fazla taraf arasındaki kendi başlarına çözemedikleri uyuşmazlıkları çözmeyi amaçlamaktadır. (Gary B Born, International Commercial Arbitration: Commentary and Materials, İkinci Baskı, Kluwer Law International 2001, s.252)Bu husus, ulusal hukuk sistemlerinde ve uluslararası sözleşmelerde de evrensel olarak tanınmıştır. Örneğin, 1985 New York Sözleşmesi hükümlerinde tarafların uyuşmazlıklarını tahkime sunacağı, Yeni Fransız Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 1496. Maddesinde de uyuşmazlığın hakem tarafından çözüleceğine hükmedilmiştir.(Emmanuel Gaillard, Abuse of Process in International Arbitration, ICSID Review (2017), s.10)
Bu düşüncenin aksine, taraflar, son yıllarda gerçek uyuşmazlıkların çözümü dışında farklı nedenlerle (örneğin; sahip oldukları mal varlıklarını ilgili cezai soruşturmaların kapsamsından çıkarmak gibi) birden fazla uluslararası yargılama başlatarak tahkim sürecini bu amaçları için araç haline getirmeye çalıştıkları görülmektedir. Bu durum, elbette uluslararası tahkim hukukunun ruhuna aykırı ve zararlı sonuçlar doğurmaktadır. Gerçekten de bazı yatırım tahkimi davalarında, ilgili davacıların ev sahibi devlet tarafından kendilerine karşı devam eden soruşturmalar nedeniyle aslında mevcut bir ulusal uyuşmazlığı haksız bir şekilde uluslararası uyuşmazlık haline getirmeye çabaladıkları ve söz konusu cezai süreçleri sekteye uğratmak amacıyla uluslararası hakem heyetlerinden geçici tedbirler talep ettikleri görülmektedir. .Ancak, davacının niyeti her zaman böyle karmaşık olmayabilir. Genellikle davacının tahkim sürecini başlatmaya yönelik motivasyonu yalnızca davalı tarafı taciz etmek ve üzerinde baskı kurmak amaçlı olabilir (Emmanuel Gaillard, Abuse of Process in International Arbitration, ICSID Review (2017), s.10-11).
Sonuç
Yabancı yatırım, dünya genelinde giderek artan İYA sayısı, yatırım hukuku enstrümanları ve ICSID başta olmak üzere, yatırım hukukuna ilişkin kuruluşların yaygınlaşması ile birlikte uluslararası platformda popülerlik kazanmaya devam etmiştir. Bu olumlu gelişmelere karşın, anlaşmanın yorumlanması ve uygulanmasına ilişkin olarak tarafların görüşlerindeki çeşitlilik, bazen ise tarafların kötü niyeti, yatırım tahkiminin meşruiyeti ile alakalı sorunlar ortaya çıkarmaktadır. Hak ve usul suistimalleri de bu kapsamda değerlendirilmektedir.
Öğretide zaman zaman hak suistimali kavramı içerisinde de değerlendirilebilen usul suistimali, niteliği itibariyle ve gerçekleştirilme şekline göre farklı sorunlara yol açmaktadır. Dünya genelinde giderek artan İYA sayısı ve buna paralel olarak uyuşmazlık sayısının artması nedeniyle hak ve usul suistimali, yatırım tahkiminin güncel sorunları olarak kalmaya devam etmektedir. Tahkim yargılaması, sıklıkla anlaşma ve forum seçimi ile birden fazla yargılamanın aynı amaç veya uyuşmazlık ile başlatılması gibi yöntemler ile suistimal edilebilmektedir.
Sonuç olarak hakem heyetlerinin önlerine gelen uyuşmazlıkları değerlendirirken davacının meşru bir yatırımcı olup olmadığını, ulusal bir uyuşmazlığı sadece uluslararası bir tahkim yargılamasına götürebilmek için suni ve kasti bir şekilde söz konusu uyuşmazlığa yabancılık unsuru katmaya çalışıp çalışmadığını öncelikli olarak değerlendirip, eğer böyle bir durum mevcut ise söz konusu tahkim davasının usulün suistimal edilmiş olduğu gerekçesiyle reddetmelerinin isabetli olacağı kanaatindeyiz.
Comments