Olağan iş yaşantımızdaki birçok şeyde olduğu gibi Covid-19 salgını, ulusal ve uluslararası tahkimi, özellikle bugüne kadar fiziksel olarak gerçekleştirilmeye devam eden duruşmaların formatını değişmeye zorladığı anlaşılmaktadır.
I. Olağan Uygulama
Hem uluslarası yatırım tahkiminde hem de uluslararası ticari tahkimde, taraflar iddia ve savunmalarını sözlü yargılama aşamasında fiziksel duruşmalar ile ortaya koyabilmektedir. Yazılı yargılamada tarafların sunduğu dilekçeler daha fazla detayı içerse de yetkiye ilişkin ilk itirazların ve davanın esasına ilişkin hususların hakem heyeti tarafından sözlü duruşma yoluyla dinlenilmesi hem büyük bir gereklilik hem de dinlenme hakkının esas unsurlarındandır.
Duruşmalar vasıtasıyla taraflar, hakem heyetlerine yakinen iddia, savunma ve delillerini sunma şansı bulur. Bu deliller tanıkların sözlü beyanlarını ve taraf vekillerinin tanıklar ile bilirkişileri çapraz sorgulamasını da içermektedir. Hakem heyetlerinin de taraflara, onların vekillerine, tanıklarına ve/veya bilirkişilerine uyuşmazlığı aydınlatabilmek için doğrudan soru sorabilme şansı olur. Bu nedenle, taraflar yargılama süresince duruşmalardan önemli ölçüde fayda sağlarlar.
Covid-19 salgınına kadar tahkim usulüne ilişkin oturumlar (hakem heyetlerinin ilk oturumu – first session– gibi) telefon veya video konferans vasıtasıyla gerçekleştirilirken yetki ya da davanın esasına ilişkin çoğu duruşma fiziksel olarak gerçekleştirilmekteydi.[1]Bu duruşmalar ICSID Tahkim kuralları ve ICC Kuralları gibi birtakım tahkim kuralları altında düzenlenmiştir.
Örneğin ICSID Tahkim Kuralları Kural 32 (1) uyarınca “Sözlü süreç Hakem Heyetinin tarafları, onların temsilcilerini, vekillerini ve avukatlarını, tanık ve bilirkişilerini dinlediği duruşmayı içerir.” Bunun yanında ICC Kuralları Madde 26 (1) “Hakem heyeti, duruşma yapılacağı zaman, önceden makul bir bildirimde bulunarak tarafları belirlediği gün ve yerde huzuruna çağırır.” hükmünü içerir. Madde 26 (4) de “Taraflar duruşmalara şahsen veya usulünce yetki verilmiş temsilcileri aracılığıyla katılabilir, vekillilerinden yardım alabilir.”hükmünü haizdir.
Yukarıda anılan ICC ve ICSID Tahkim Kurallarından da anlaşılmaktadır ki duruşmaların formatı öncelikle “fiziksel” olacak şekilde öngörülmüştür.
II. Covid-19 Salgınının Tahkim Duruşmalarına Etkisi
Uluslararası tahkimde tarafsızlık gereği, duruşmalar genellikle her iki tarafın ülkesi dışında bir ülkede veyahut uyuşmazlığın çözümlendiği ilgili tahkim merkezinin bulunduğu yerde gerçekleşmektedir. Bu nedenle, taraflar, vekilleri tanıkları ve bilirkişileri için duruşmaya katılmak ayrı bir organizasyon ve çaba gerektirmektedir.
Özellikle COVID-19 salgını döneminde duruşmalara katılmak daha zor, tehlikeli ve hatta bazen de ülkelerin bu salgın ile savaşabilmek için uyguladığı seyahat kısıtlamaları nedeniyle imkansız hale gelmektedir. Bu sebeple, taraflar tahkim yargılamalarını ertelemek ya da bu duruşmaları video konferans yoluyla sanal olarak yapmak için düzenlemeler yapmaya başlamıştır.
III. Alternatif Uygulamalar – Uygulanabilecek Hükümler
A. Tahkim Belgelerinin Sunulması
Ticari, yatırım veya devletlerarası tahkim yargılamalarında tarafların, çoğunlukla tahkim belgelerinin basılı versiyonlarını hakem heyetlerine sunması gerekmektedir. Tahkim merkezlerinin bazı güncel atılımları ile dilekçeler, mütalaalar, tanık beyanları gibi tahkim belgelerinin elektronik kopyalarının e-posta ile gönderilerek veya bulut veri tabanlarına yüklenerek sunulması bu pandemi döneminde kolaylaştırıcı bir uygulama olarak değerlendirilebilir.
B. Video Konferans
Video konferans, pandemi döneminde tahkim yargılamaları sırasında sosyal mesafe kurallarına uymak için akla gelecek ilk çözümlerden biridir, zira tahkim davalarında vekil olarak yer alan birçok hukuk bürosu ve tahkim merkezleri tarafından hali hazırda kullanılmaktadır.
Öte yandan tahkim yargılamalarının genel özelliği olan gizlilik nedeniyle video konferans metodu riskleri de düşünüldüğünde sakıncalı olabilir. Ancak video konferansın sık kullanılmadığı ve bu pandemi döneminde de kullanılmasının doğru olmayacağını söylemek isabetli olmaz. Aksine, video konferans, tahkim yargılamalarına devam etmek için ve alınabilecek önlemler ile gizliliği koruyabilecek uygun bir yol olarak gözükmektedir. Her halükârda video konferansın uygun olup olmayacağı nihai olarak her bir tahkim davasının kendi özel şartları, kapsamı, niteliği, tanık ve uzman sayıları vs. dikkate alınarak değerlendirilmelidir.
Bazı tahkim merkezleri tahkim yargılamalarını video konferans yolu ile yürütme hususunda belirli hükümleri haizdir. Örneğin, LCIA Tahkim Kurallarından Madde 14 (1), “Taraflar ve hakem heyeti, pratik olan en kısa zamanda iletişime geçmelidir (ya fiziksel duruşma ile, tele konferans metodu ile, video konferans yoluyla ya da yazışarak) …” hükmünü içermektedir. Daha da önemlisi, LCIA Tahkim Kuralları Madde 14 (4)’te hakem heyetine tahkim yargılamasının güncel koşullara uyarlanması yetkisi verilmiştir. Madde 14 (4) (ii), “gereksiz gecikme ve masraflardan kaçınarak ve tarafların uyuşmazlığının nihai çözümü için adil, verimli ve hızlı yollar sağlayarak tahkimin koşullarına uygun yollar uygulama yetkisini” hüküm altına almıştır. Son olarak LCIA Tahkim Kuralları Madde 19’da video konferans, tarafların bunu tercih etmesi kaydıyla, tahkim duruşması formatlarından biri olarak öngörülmüştür.
C. Tahkim Merkezleri Tarafından Atılan Adımlar
Yukarıda bahsedilenlerin yanında COVID-19 salgını nedeniyle çoğu tahkim merkezi tarafları tahkim yargılamalarını sanal duruşmalar ile yürütme konusunda teşvik etmek için kılavuzlar yayımlamışlardır. Bunlardan bazılarına aşağıda örnek olarak yer verilmektedir:[2]
Avustralya Uluslararası Ticari Tahkim Merkezi (ACICA) : ACICA sanal duruşmaların gerçekleştirilmesine imkan vermiştir. ACICA, Online Uyuşmazlık Çözümü Teknolojisi Kullanımı için Taslak Usuli Karar yayımlamıştır. Bu taslak usuli karara, internet üzerinden erişilebilir. (https://acica.org.au/wp-content/uploads/2016/08/ACICA-online-ADR-procedural-order.pdf).
Uluslararası Ticaret Odası (ICC) :ICC COVID-19 Pandemisinin Etkilerini Hafifletmeyi Amaçlayan Muhtemel Önlemler Hakkında Kılavuzyayımlamıştır. (https://iccwbo.org/content/uploads/sites/3/2020/04/guidance-note-possible-measures- mitigating-effects-covid-19-english.pdfadresinden erişilebilir) Tüm Sekreterya, ICC Tahkim Divanı ve ICC Alternatif Uyuşmazlık Çözüm Merkezi toplantıları sanal olarak yapılmaktadır. Sekreterya ve hakem heyetlerinin yardımıyla duruşmalar da sanal olarak gerçekleştirilebilir.
Hong Kong Uluslararası Tahkim Merkezi (HKIAC):Online uyuşmazlık çözümleri aktif olarak desteklenmektedir. HKIAC’ın e-duruşma yürütmek için bir online platformu bulunmaktadır. Online duruşmalara ek olarak HKIAC’ın tahkim belgelerinin sunulması için bir de online ibraz sistemi vardır.
Londra Uluslararası Tahkim Mahkemesi (LCIA):Sunulacak belgeler için HKIAC gibi LCIA’in de online ibraz sistemi bulunmaktadır.
Bağımsız Tahkim Merkezi (DELOS):DELOS Uyuşmazlık Çözüm Merkezi taraflara bire bir veyahut sanal duruşmalarla tahkim yargılamalarına devam etmeleri konusunda çeşitli sorular vasıtasıyla rehberlik etmek için internet sitelerinde bir kontrol listesi yayımlamıştır. (Bu kontrol listesine https://delosdr.org/index.php/2020/03/12/checklist-on-holding-hearings-in-times-of-covid-19/adresinden erişilebilir)
Uluslararası Yatırım Uyuşmazlıkları Çözüm Merkezi (ICSID): ICSID web sitesi üzerinden, tahkim taleplerinin, dilekçelerin ve hüküm sonrası başvuruların online olarak sunulabilmesini sağlayıcı bir yazı yayımlamıştır (https://icsid.worldbank.org/en/Pages/News.aspx?CID=361adresinden erişilebilir).
Singapur Uluslararası Tahkim Merkezi (SIAC): SIAC daCOVID-19’un etkilerinin kontrol altında tutulabilmesi açısından tahkim yargılamalarında elektronik haberleşmeyi ve belge sunmayı sağlayacak bir yazı yayımlamıştır (https://www.siac.org.sg/images/stories/press_release/2020/ANNOUNCEMENT%20COVID-19%20SIAC%20Case%20Management%20Update.pdfadresinden erişilebilir).
IV. Sonuç
Şüphesiz, mevcut COVID-19 salgını uluslararası tahkim yargılamalarını farklı yönlerden etkilemektedir. Bunlardan biri yukarıda detaylarıyla anlatılan duruşmalardır. Yukarıda da anlatıldığı gibi tahkim merkezleri, muhtemel hak kayıplarını önlemek için gerekli adımları atma hususunda ellerinden geleni yapmaktadır.
Öte yandan, fiziksel duruşmalar; geniş kapsamlı tahkim davaları açısından, örneğin yatırımcı-devlet tahkim davaları gibi birçok tanık ve bilirkişiyi içeren davalarda tarafların dinlenilme haklarını kullanması için halen en iyi yol olarak gözükmektedir. Bu tanıkların ve/veya bilirkişilerin çapraz sorgularının yapılması ve duruşmada kullanılacak tanık ve bilirkişi belgelerinin incelemeleri video konferans yoluyla yapılacak duruşmalar ile pratik açıdan imkansız olmasa bile çok zor olacağından, yatırım tahkimi davalarında tarafların tahkim yargılama süreci gecikse bile fiziksel duruşma yolunu seçme ihtimalleri oldukça yüksektir.
[1]ICSID Worlbank Sözlü Yargılama – ICSID Konvansiyonu Tahkim, erişim yeri: https://icsid.worldbank.org/en/Pages/process/Oral-Procedure-Convention-Arbitration.aspx
[2]Baker & McKenzie, The Show Must Go On: Alternative Dispute Resolution and Litigation During COVID-19 in Australia, erişim yeri: https://www.bakermckenzie.com/en/insight/publications/2020/03/alternative-dispute-resolution-covid19
